por cm.4 | jul 4, 2018 | abogacia, Artículo
Francisco Javier Córdoba Tercero. Graduado en Derecho y Egresado del Master en Abogacía UMH-ICAE (V Promoción). Guardia Civil con más de 25 años de experiencia en Seguridad Pública y Proyección Internacional. Actualmente compatibilizando su profesión con la de Asesor Jurídico y mediador.
Recientemente el TJUE ha dictado una sentencia en la que declara que el Reino de España ha incumplido el mandato del legislador europeo, concretamente a la hora de establecer un mínimo de tres vehículos para poder optar a tener una autorización de transporte de mercancías por carretera. Este incumplimiento ha motivado que, durante los últimos años, todo aquel autónomo que haya querido emprender y dedicarse al transporte de mercancías, se haya visto en la necesidad de adquirir una autorización individual mediante cesión, encarecida por la falta de estas o, establecer una cooperativa con otros autónomos, con el consiguiente riesgo y ventura.
Tanto el artículo 91.1 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, como el artículo 121 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, disponen que las sentencias del TJUE son obligatorias desde el día de su pronunciamiento. Igualmente, el TFUE, alude a la obligación de los Estados de adoptar medidas para la ejecución de una sentencia de incumplimiento (artículo 260.1) y a la obligación de la institución, órgano u organismo del que emanó el acto anulado, de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia (artículo 266.1). Pero el TFUE no contiene un precepto que prescriba con carácter general una obligación de aplicación de las sentencias del Tribunal, a diferencia de lo que sucede con otros actos de la Unión (artículo 288 TFUE).
En última instancia, el fundamento de la obligatoriedad de dicha sentencia se encuentra, para los Estados, en el principio de cooperación leal (artículo 4.3 TFUE), reservándose la alta institución la posibilidad de presentar recurso por incumplimiento. Y es en el marco de dicho recurso de incumplimiento, donde la sentencia estimatoria tiene carácter declarativo y se limita a constatar que dicho incumplimiento se ha producido, pero “el Tribunal de Justicia no tiene competencia para anular actos legislativos o administrativos de uno de los Estados miembros”.
En contraposición a dicha afirmación, debemos aclarar que el art. 260.1 TFUE, imprime al Estado el deber de “adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal”, atendiendo al compromiso concertado de cumplir el Derecho de la Unión Europea, habida cuenta que lo que la sentencia declara es, precisamente, que éste se ha incumplido.
Esto contrasta con lo establecido en el art. 279 TFUE, el cual da la posibilidad al TJUE de ordenar medidas provisionales previas a la sentencia, lo cual crea una extraña paradoja, al dar la posibilidad al Tribunal de suspender una norma de un estado miembro hasta que se pronuncie, pero a su vez, la sentencia definitiva no puede suspender esa misma norma.
Sobre los plazos para la adopción de las medidas correctoras, el artículo 260 TFUE guarda silencio, si bien el criterio expresado de forma reiterada por la jurisprudencia del Alto Tribunal, es que la ejecución debe iniciarse inmediatamente y debe concluirse en el plazo más breve.
La consecuencia derivada de una sentencia del TJUE, que declara una norma contraria al Derecho de la Unión, es la posibilidad de declarar la invalidez de los actos administrativos realizados bajo el paraguas de dicha norma, existiendo en nuestro ordenamiento interno las siguientes vías de actuación.
En primer lugar, es posible utilizar la vía del artículo 106 LPACAP, cuando el vicio de invalidez que aqueja al acto puede subsumirse en algunas de las causas de nulidad establecidas en el art. 47, puntos 1 y 2 LPACAP, siendo el referido punto 2, el que declarar que “También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior […]”.
En segundo lugar, si la infracción del Derecho de la Unión hace al acto anulable y este es declarativo de derechos, la administración podrá utilizar la vía del art. 107 LPACAP, iniciando el procedimiento de oficio, si no han pasado 4 años desde que se dictó, no siendo posible que un particular inste dicha declaración de lesividad.
En tercer lugar, si el acto nulo o anulable es de gravamen, la Administración podrá revocarlo al amparo del art. 109.1 LPACAP, aunque condiciona esta posibilidad a que no haya transcurrido el plazo de prescripción. Pudiendo resultar útil para los casos en que el interés general exija la rectificación de actos contrarios al Derecho de la Unión.
En cuarto lugar, el art. 125 LPACAP regula el recurso extraordinario de revisión contra los actos firmes en vía administrativa, que procede por los motivos tasados en el apartado primero de dicho artículo. De entre estos motivos, podría acomodarse al supuesto de revisión de actos, la existencia de una condena por incumplimiento del TJUE, pudiendo aplicar lo establecido en la letra b): “Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida”. En este sentido, el documento de valor esencial que evidencia el error del acto administrativo debería ser la sentencia del alto tribunal europeo, sin embargo, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo lo rechaza.
Para finalizar, el art. 102 de la LJCA, modificado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, regla el recurso de revisión para dar entrada a un nuevo motivo relacionado con las sentencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, pero no ha dispuesto nada en relación con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En este sentido, cabe entender que un correcto uso de la cuestión prejudicial podría evitar la existencia de sentencias contrarias al Derecho de la Unión y que, para los casos en que se quebrante una Directiva por no haber planteado dicha cuestión, podría solicitarse la aplicación de la doctrina del TJUE en los casos Kühne y Kempter, esto es, solicitar al órgano administrativo la revisión del acto firme por sentencia judicial.
También tendría cabida la posibilidad de hacer uso de la institución de la responsabilidad patrimonial, muy adecuada para neutralizar los efectos desfavorables del acto que no se puede revisar. Esto sería posible porque los derechos de los particulares conferidos por el Derecho de la Unión se pueden preservar mediante el abono de una indemnización, siempre que la sentencia del Tribunal no haya limitado sus efectos. Así lo reconoce el TJUE que ha establecido los requisitos para tener acceso a la misma.
Para finalizar, otra vía distinta sería apelar a la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2012, Sala Primera, de 2 de julio de 2012, recurso de amparo 273-2011, FF.JJ. 5 y 7, en base a la cual el Consejo de Estado recomienda moderación y propone “renunciar al reconocimiento expreso en nuestro Derecho del poder-deber de la Administración de inaplicar normas internas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario”. A este respecto cabría esperar que, atendiendo al compromiso contraído por España, de acatar el acervo de la Unión Europea, en caso de que a partir de ahora, algún ciudadano quiera solicitar una autorización de transporte de mercancías por carretera, la administración se verá en la obligación de no poder aplicar el derecho nacional, en lo referente al requisito de los tres vehículos.
Francisco Javier Córdoba Tercero
por cm.4 | may 25, 2018 | abogacia, Artículo, normativa
Alfonso Pacheco Cifuentes, abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Baleares, profesor del Máster Universitario en Abogacía UIB-CAIB, cotitular del blog www.privacidadlogica.es y titular del blog www.alfonsopachecoabogado.es
El 25 de mayo se da el pistoletazo de salida a la aplicación del Reglamento General de Protección de Datos, y nos vamos a encontrar una situación anómala, porque el legislador español se ha dormido en los laureles y la que tenía que ser la LOPD 2.0, en la que regular “los resquicios” que la normativa europea ofrece a los Estados miembros de la Unión Europea, se encuentra todavía en fase de tramitación parlamentaria y vayan ustedes a saber cuándo se aprobará y cómo se aprobará, porque dado el número de enmiendas presentadas y la actual composición del arco parlamentario se antoja difícil aventurar nada.
Este retraso no es fútil o inane, sino que tiene sus consecuencias, y les pongo dos ejemplos:
El RGPD prevé en su artículo 8 que las ofertas directas a menores de servicios de la sociedad de la información solo serán lícitas si el menor como mínimo tiene 16 años. No obstante, se permite a los Estados miembros fijar POR LEY una edad inferior a tales fines, siempre y cuando ésta no sea inferior a 13 años. El Real Decreto 1720/2007 patrio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la actual LOPD, en su artículo 13 permite que los mayores de 14 años prestar por sí mismos consentimiento de sus datos personales… pero un Real Decreto no es una norma con rango de Ley, por lo que desde el 25 de mayo esa edad, al menos en cuanto se refiere a servicios de la sociedad de la información pasará a ser la de 16 años prevista en el RGPD, a expensas de lo que se establezca finalmente en la LOPD 2.0., lo que supondrá tener que realizar un segundo ajuste en los procesos de los responsables de tratamiento.
Por otro lado, la Disposición transitoria quinta del proyecto de la LOPD 2.0 establecía un régimen transitorio para los contratos de tratamiento por cuenta de terceros anteriores al 25 de mayo y que estuvieran en vigor. Pero como no se ha aprobado la norma antes de la aplicabilidad del RGPD ese régimen transitorio pasará muy presumiblemente a mejor vida.
En cualquier caso, estas son las cartas que tenemos, y con ellas hay que jugar, así que hay que “ponerse las pilas” y adaptar nuestra actividad como abogados al nuevo RGPD, que trae muchas novedades, como, por ejemplo:
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La exigencia de una mayor conducta proactiva del responsable en el cumplimiento de los principios art. 5 del RGPD.
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La idea de la privacidad desde el diseño.
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La ampliación de las categorías de datos especialmente protegidos, ahora llamadas categorías especiales de datos.
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La desaparición de la obligación de inscribir ficheros en la AEPD.
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La ampliación de la información a facilitar a los interesados cuyos datos se vayan a tratar.
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Muy importantes cambios en cuanto a la legitimación y consentimiento para el tratamiento de datos en el caso de los abogados. Desde mi punto de vista, la novedad más importante para nuestra actividad.
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La introducción de nuevos derechos de los interesados
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La introducción de la figura del Delegado de Protección de Datos, aunque ésta no entiendo yo que sea de aplicación obligatoria para un bufete de abogados.
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La obligación de llevar un registro de actividades.
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La Introducción de los análisis de riesgos y análisis de Impacto en la Privacidad
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Un nuevo régimen de medidas de seguridad en el que pasamos de un sistema reglado a otro en el que “usted es mayorcito y ya sabrá que medidas tiene que adoptar para garantizar la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información.
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Y, cómo no, un nuevo régimen sancionador que quita el hipo.
Por otro lado, la realidad es que la protección de datos es un área de trabajo que se abre a los abogados como campo de asesoramiento muy interesante, porque esto de la privacidad no se trata simplemente de tener unos “papelitos”, como diría Jorge García Herrero, insigne compañero del mundo eleopediano, sino de saber en cada momento y en cada entorno lo que se puede y no se puede hacer desde el punto de vista de esta normativa tan transversal, que afecta a todo tipo de actividad productiva y al sector público, y ahí entra en juego el profesional formado para dar servicio a sus clientes.
La presentación que se pone a su disposición es la que utilicé hace unos días en una charla que, gracias a la propuesta e invitación de Esther Botella Pamies, presidenta de la comisión de nuevas tecnologías del Ilustre Colegio de Abogados de Elche, tuve la oportunidad de dar en esa Corporación sobre las principales novedades del RGPD y la protección de datos como vía de negocio para el abogado. Espero que a través de la misma puedan los alumnos del Máster de abogacía un primer acercamiento a la materia que, al menos, les permita hacerse una idea de la importancia creciente de la protección de datos y sus implicaciones para nuestra actividad profesional.
Si deseas acceder a la presentación completa, clica aquí
por fsabater | abr 10, 2018 | Artículo, opinión
Alfonso ORTEGA GIMÉNEZ*
Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional privado de la Universidad Miguel
Hernández de Elche
alfonso.ortega@umh.es
A partir del 25 de mayo de 2018 será de aplicación el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento General de Protección de Datos –RGPD–). Para esta fecha todas las empresas deben haberse adaptado a las nuevas exigencias que se establecen; es decir, conocer los nuevos derechos que tendrán que proporcionar como responsables de datos ante los interesados propietarios de éstos, así como cumplir con las nuevas obligaciones.
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